【題目】
鑽石大盜甲探聽到富商A坐落於某鄉間的別墅內藏有剛進口的鑽石一批，於是向乙說明詳情，尋找乙合作一起竊盜，乙應允。甲載著乙到別墅附近，甲在外把風，乙進入別墅。乙進入兩分鐘後，在外把風的甲見有雙B名車駛近停在別墅隔壁不遠處另一棟綠色小屋前，赫然又發現下車進入綠色小屋者正式富商A，甲始知乙所進入者根本不是富商的別墅，於是趕緊打手機聯絡乙放棄行動。在別墅裡翻箱倒櫃兩分鐘的乙根本找不到鑽石，卻發現金錶一支，於是於接到甲的緊急通知後隨即帶著金錶退出別墅，不過乙事後獨吞金錶，根本沒有讓甲知道竊得金錶的事情。請就刑法第320條所規定的竊盜罪論述甲的刑事責任。
【解題思維1—共同正犯】
刑法第28條：二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。
最高法院101年度台上字5501號判決（節錄）
共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。
【解題思維2—客體錯誤】
最高法院102年度台上字335號判決（節錄）
按行為人認識之犯罪事實與發生之犯罪事實不符，為構成事實之錯誤，而其不符之原因，係對於犯罪客體之屬性認識有誤者，為客體錯誤。此項錯誤，如認識之客體與現實客體屬同一法定構成要件，在刑法規範上所受保護之價值相等，且二者又為合一之目標，應視為認識與事實無誤，不影響犯罪之故意。
【解題思維3—中止未遂】
刑法第27條第1項：已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。
最高法院101年度台上字3444號判決（節錄）
刑法上所謂中止未遂，係指已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，以及結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者而言。至於中止未遂與障礙未遂之區別，在於行為人實行犯罪行為後之中止行為是否出於自由意志，為決定中止未遂與障礙未遂之區分標準，若行為人非因受外界事務之影響而出於自由意志，自動終止犯罪行為或防止其結果之發生，無論其終止係出於真心悔悟、他人勸說或自己感覺恐被發覺、時機尚未成熟，祇須非因外界事務之障礙而使行為人不得不中止者，均為中止未遂；反之，倘係由於外界之障礙事實，行為人受此心理壓力而不得不中止者，即非出於自由意志而中止，則屬障礙未遂。
【解題思維4—法條競合】
刑法第306條第1項：
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第321條：
Ⅰ犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
Ⅱ前項之未遂犯罰之。
法條競合屬於「不真正競合」，係指行為人的同一行為侵害了某單數法益，但是因為立法者之複數立法，導致行為不僅符合A罪之規範，也同時符合B罪之規範，從法條文義而言，A、B罪形式上發生競合，但就實質上而言，必須藉由一定之選法規則，由A、B罪中選擇出最適切的刑法規定來論處行為人之犯行，使之僅成立一個犯罪。反面言之，如果僅因為行為人之行為形式上符合A、B罪之構成要件，即就A、B罪均予以處罰，即有重複評價、重複處罰之問題。
【解題架構】
(一)甲邀同乙共同侵入富商A之別墅行竊，可能成立刑法第306條之侵入住宅罪之共同正犯：
1.依刑法第28條之規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」本題甲、乙二人共謀行竊富商A，由甲把風，乙侵入住宅行竊，二人間具有「行為分擔、犯意聯絡」，且彼此間具有不可或缺之功能性支配關係，自應論以共同正犯。
2.客觀上，甲乙謀議，由甲把風，乙未經A之允許且無正當理由進入別墅；主觀上，甲具有侵入住宅之犯意，依據共同正犯「一人既遂、全體既遂」之法理，甲雖僅有把風行為，亦應認構成本罪。
3.甲欠缺阻卻違法事由且具備罪責，故侵入住宅罪成立。
(二)甲邀同乙共謀行竊富商A之鑽石一批，可能成立刑法第321條第2項加重竊盜未遂罪之共同正犯：
1.甲、乙應論以共同正犯，論述同前。
2.主觀上而言，甲、乙共謀行竊，均具有竊盜犯意及不法所有之意圖；惟本題乙所進入之別墅，根本非富商A之別墅，此行竊對象誤認所生之「客體錯誤」，屬於「等價之客體錯誤」，依「法定符合說」之見解，不影響行為人構成要件故意之成立，故甲之主觀構成要件具備。
3.客觀上而言，甲、乙二人分工，依主客觀混合理論之觀點，就其整體犯罪計畫觀察，其行為業已密切合致於竊盜罪構成要件行為，應認已達「著手」之階段。惟最終所竊得之財物，乃係金錶乙只，而為甲、乙原初謀議行竊之鑽石一批，甲應否負擔「既遂」罪責，容有爭議：
(1)否定說：所竊得之金錶，應已「逾越」甲、乙共同犯罪決意之範圍，乙竊得金錶後予以獨吞，顯示金錶遭竊係乙個人行為所生之犯罪結果，故甲毋庸承擔竊盜既遂之罪責。
(2)肯定說：竊得之財物，無論係金錶或鑽石，均屬針對「財產法益」之侵害，且若無甲之把風行為，乙應不可能獨自行竊得手，故甲仍應負擔竊盜既遂罪責。
小結：上開二說，管見認為「肯定說」無視共同正犯「犯意聯絡」之要件，致過度擴大甲承擔罪責之範圍，故應以「否定說」為可採。
4.加重要件：甲、乙所行竊之別墅應屬「有人居住之住宅」，應有刑法第321條第1項第1款加重要件之適用。
5.甲欠缺阻卻違法事由且具備罪責。
6.中止犯之適用：甲雖有打電話聯絡乙放棄行為，惟此係導因於客觀上之既遂障礙發生，並非出於中止犯行之真意，應論以「障礙未遂」，無由適用刑法第27條「中止未遂」之規定而享有刑罰之寬典。
(三)結論：本題甲分別成立侵入住宅罪及加重竊盜未遂罪，兩罪之間屬於法條競合之特別關係，僅論以加重竊盜未遂罪即為以足。
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